Yonara Barros Silva¹

Francimar Dos Santos Soares²

Resumo

O presente trabalho tem por objetivo apresentar a análise e discussão referente à decisão do Supremo Tribunal Federal que trata sobre o julgamento da Criminalização da Homofobia ADO 26/ e MI 4733. Nesse aspecto, relaciona-se esse debate com as teorias de Ronald Dworkin e Jurgen Habermas, destacando os temas discutidos pelos autores como: Integridade do direito, liberdade, justiça, equidade e positivação de direitos (direitos humanos), Estado democrático de direito e o agir comunicativo. Desse modo, usando-se de pesquisas documentais e de caráter qualitativo para a análise de dados e estatísticas. O ponto principal é trazer a teoria desses autores para fomentar o diálogo e compreensão dos indivíduos com o apresentado pelos ministros no julgamento. Dessa maneira, podemos chegar à conclusão que a ausência de proteção do Estado para determinados grupos pode acarretar diversos impasses, os quais acabam prejudicando a convivência harmônica no meio social do Estado democrático de direito.
Palavras-chave: Criminalização da homofobia. Direitos humanos. Habermas. Dworkin.

Introdução

A discussão sobre a criminalização da homofobia no Brasil tem gerado diversos debates e dividido opiniões dos cidadãos. A relevância de tal análise proposta nesse artigo é percebida pela complexidade envolvida na decisão do Supremo Tribunal Federal sobre o julgamento da ADO 26 (o qual ocorreu juntamente com o do MI 4733), já que retrata vários aspectos importantes que devem ser trabalhados e discutidos para a melhoria da vida harmônica em sociedade, a exemplo da utilização do termo “racismo” em seu sentido mais amplo e social, além de destacar o princípio da dignidade, o qual está garantido na Constituição Federal de 1988. A discussão desse tema (decisão) torna-se importante no contexto brasileiro pelo fato de o país apresentar um elevado número de casos que envolvem crimes relacionados com a comunidade LGBTQIA+, muitos desses crimes ficam impunes e as vítimas por vezes acabam indo a óbito ou carregando graves sequelas pelo o resto da vida, tanto corporais quanto psicológicas.³

Desse modo, podemos compreender o quanto a efetivação da garantia de direitos como a vida, dignidade da pessoa humana, liberdade e igualdade são essenciais para vivermos em um meio social mais equânime e que, quando esses direitos não são respeitados por todos independentemente de cor, raça, orientação sexual e religião, medidas devem ser elaboradas pelas autoridades para promover um bem estar social, no qual todos possam ter e usufruir dos mesmos direitos. Nesse aspecto, Ronald Dworkin e Jurgen Habermas são fundamentais para esse debate porque apresentam nas suas teorias inúmeras propostas e conceitos que podem contribuir para a defesa desses direitos essenciais, assim como a inspeção e compreensão do valor e função primordial do sistema jurídico.

Por conseguinte, é mister destacar o problema que norteia a pesquisa: como a criminalização da homofobia dialoga com a teoria de Dworkin e Habermas em um contexto de concretização de direitos e efetivação da justiça social? Nesse viés, a decisão do STF aborda a defesa da dignidade e principalmente o direito de viver livre em sociedade, trazendo para o campo jurídico o conceito do racismo e a discriminação, com isso, a justificativa se baseia pelo fato de que a criminalização da homofobia não se caracterizaria como uma negação a nenhum outro direito constitucional, como exemplo, o direito à religião ou à liberdade de expressão⁴. De fato, a decisão busca a concretização de direitos fundamentais e não o contrário, assim como Dworkin⁵ e Habermas⁶ buscam explicar e exemplificar como a efetivação de direitos são importantes para construir um verdadeiro Estado de direito, democrático, diversificado e equânime, respeitando sempre todos os indivíduos e protegendo os Direitos Humanos. A pesquisa foi desenvolvida a partir de um estudo teórico qualitativo, analisando obras dos autores relevantes para o tema e incluindo também uma pesquisa documental acerca dos instrumentos legais relacionados ao caso, bem como estatísticas dos crimes cometidos no Brasil.

O contexto da homofobia no Brasil e a proposta dos dispositivos legais ADO 26 E MI 4733:

Panorama histórico da construção e persistência da homofobia no cenário brasileiro

Se por um lado o Brasil tem sido representado como um país diverso e calcado na pluralidade, no qual supostamente haveria até mesmo uma forma de viver bastante tolerante e democrática entre os diversos grupos que aqui residem, o que a realidade revela é que a sociedade brasileira ainda é muito marcada pela intolerância e pela violência contra grupos minoritários.

Além das barbáries cometidas em nome de uma hierarquia social baseada na cor e/ou etnia dos indivíduos (o racismo, ainda muito presente na sociedade brasileira), a homofobia e a transfobia têm se apresentado no Brasil como grandes entraves para a construção de um cenário mais harmonioso e pacífico, visto que em muitos dos casos de crimes cometidos contra esses grupos o resultado é a morte desses indivíduos, que, apenas por expressarem sua afetividade ou não reproduzirem comportamentos impostos pelo padrão binário feminino/masculino tornam-se vítimas daqueles que não reconhecem ou não respeitam a diferença.⁷

No Brasil, a intolerância praticada contra pessoas identificadas como LGBTQIA+ entrou para o cenário ainda quando do período colonial, pois que Portugal institui desde o início a homossexualidade como um crime grave, uma ofensa ao Estado, ao qual seria atribuída a mesma penalização que o crime de lesa-majestade (que seria a morte do acusado).⁸

A história da homossexualidade, bem como da transexualidade, pode ser confundida com a própria história da humanidade, pois que acompanha o ser humano através da passagem do tempo, sendo constatável na pré-história, idade antiga, medieval, etc. É fato conhecido, nesse contexto, a institucionalização da homofobia promovida pela Igreja Católica quando de períodos mais remotos, a qual se sentia ameaçada por esse “desvio” daquilo que era considerado a expressão natural de sexualidade, ou seja, a prática de sexo que não possuía a finalidade reprodutiva passa a ser vista sob o signo do pecado e da imoralidade.⁹

É importante aludir ao peso e a influência da questão do gênero envolvida nessa discussão, pois que se compreende que muitos dos comportamentos dos agressores são baseados em uma crença na superioridade masculina, a qual não admite que um indivíduo nascido homem (crendo-se, portanto, que ele seria um privilegiado por essa condição) se “rebaixe” à condição feminina, ou seja, dentro do pensamento machista e misógino, não é aceitável que homens relacionem-se com outros homens – de vez que essa atitude é vista como algo propriamente feminino – e tampouco performe qualquer tipo de feminilidade, de modo que aqueles que subvertem esse ideal passam a ser concebidos como merecedores de repressões sociais bastante diversas, desde agressões verbais e ridicularizações até a violência física. ¹⁰

Para além dessa construção social fortemente embasada em argumentos religiosos e do senso comum altamente difundidos, a homofobia também é apresentada aos indivíduos em suas primeiras esferas de socialização, a família e a escola, as quais são estimuladas a desenvolverem uma função de evitação da homossexualidade ou qualquer comportamento que subverta a hegemonia heteronormativa. Dessa forma, tanto os indivíduos integrantes da comunidade LGBTQIA+ quanto aqueles que não são, são introduzidos ao pensamento preconceituoso (que determina uma trajetória de dificuldade de autoaceitação, no caso dos primeiros, e de não aceitação das diferenças, no caso dos segundos, que muitas vezes agem reproduzindo as violências e agressões).

Além da influência da religião para a construção desse pensamento equivocado e permeado por inverdades, a ciência também teve sua parcela de participação, de vez que o então denominado “homossexualismo” era entendido até o ano de 1990 como um transtorno sexual e figurava como uma doença pela OMS (sendo o sufixo –ismo uma comprovação dessa visão tendenciosa segundo a qual a homossexualidade era concebida como uma doença, que inclusive poderia ser tratada – o que abriu espaço para vários tipos de tratamentos desumanos que alegavam “curar” aqueles que porventura se sentissem atraídos por alguém do mesmo sexo).

Se as primeiras manifestações de homofobia e transfobia – e qualquer outro preconceito motivado pela orientação sexual ou identidade de gênero – fazem parte de um cenário bastante remoto, as consequências dessas construções sociais reverberam nos processos de socialização até hoje. A comunidade LGBTQIA+ tem sido alvo de crimes bárbaros e de casos de violência muito corriqueiros em diversos países, entre os quais o Brasil figura como um dos campeões em assassinatos e agressões a essa população.

Segundo dados divulgados pelo Grupo Gay da Bahia, em 1990 houve 164 assassinatos motivados por homofobia no Brasil. O cenário não é otimista, já que os registros no ano de 2010 apontam para a ocorrência de 260 casos de crimes semelhantes a esses (motivados por homotransfobia). Em 2017 o quadro ainda piora, visto que nesse ano consta que ocorreram 445 mortes de pessoas integrantes da comunidade LGBTQIA+ brasileira. Em 2020, 237 mortes foram registradas.¹¹

Segundo dados da ONG Transgender Europe (TGEU), o Brasil tem liderado o ranking dos países que mais mata pessoas trans desde o ano de 2008, uma situação de aviltamento e menosprezo para com esses indivíduos que jamais pode ser normalizada.¹²

Um dossiê produzido pela Associação Nacional de Travestis e Transexuais do Brasil (ANTRA) em parceria com o Instituto Brasileiro Trans de Educação (IBTE) afirma que a subnotificação desses crimes que possuem motivações homofóbicas e transfóbicas (LGBTIfóbicas, de forma geral) se dá em função de que muitas vezes as vítimas não fazem denúncias formais, por não receberem tratamento adequado – o que gera ainda mais receio, e também porque muitas vezes as denúncias de violência contra pessoas trans são registradas utilizando-se os nomes que constam em seus documentos civis, o que acaba por não identificar números ainda maiores de crimes cometidos em nome do preconceito contra a comunidade. É válido ressaltar a importância de organizações como essa para que tais dados sejam publicados e possam ser discutidos pela sociedade a fim de impedir que casos como os notificados sejam percebidos como comuns ou normais.¹³

O estudo acima referido faz ainda um detalhamento acerca das ocorrências em cada região do país:

Em números absolutos, São Paulo foi o estado que mais matou a população trans em 2020, com 29 assassinatos, contando com aumento de 38% dos casos em relação a 2019 – segundo aumento consecutivo, já que, em 2019, houve aumento de 50% em relação a 2018; seguido do Ceará; com 22 casos, que aumentou em 100% o número de assassinatos em relação a 2019; Bahia, com 19 e aumento de 137,5% em relação a 2019; Minas Gerais, que saiu de cinco casos para 17; e o Rio de Janeiro se manteve na 5ª posição, indo de sete casos para em 2020 – aumento de 43%; Alagoas, com Progressão Bimestral oito assassinatos; Pernambuco e Rio Grande do Norte com e RN com sete casos cada; Paraíba, Paraná e Rio Grande do Sul com cinco; Goiás, Mato Grosso, Pará e Santa Catarina com quatro; Amazonas, Espírito Santo, Maranhão e Rondônia, com três; Distrito Federal, Mato Grosso do Sul, Piauí e Sergipe, com 2 casos cada; e Acre, Roraima e Tocantins com um assassinato cada. Não foram encontrados casos reportados na mídia no Amapá¹⁴.

Tais dados permitem identificar um claro cerceamento de direitos dessa comunidade em território brasileiro.

O posicionamento do STF

Um dos empecilhos para a superação dos altos índices de casos de violência e crimes praticados contra a comunidade LGBTQIA+ no Brasil é o fato de que no país não há uma lei específica que coíba tais atos. Consta-se a morosidade com que o poder legislativo tem tratado a questão, a despeito das estatísticas alarmantes e constantes acerca da violação de direitos que esse grupo vem enfrentando na sociedade brasileira há bastante tempo.

Uma das problemáticas em torno da questão, e que pode explicar parte do atraso em aprovar leis nesse sentido, é o fato de que há uma presença muito forte de representantes de grupos religiosos no Congresso, que acabam por introduzir seus posicionamentos a respeito das propostas de lei que visam a proteger e assegurar os direitos dessa parcela da população.

Diante da morosidade e a inércia legislativa que se observava por parte do Congresso Nacional em apreciar e aprovar proposições legislativas que versavam sobre a criminalização de condutas homofóbicas e transfóbicas, o Partido Popular Socialista impetrou a ADO (Ação Direta de Inconstitucionalidade por Omissão) de número 26, a qual propunha que: I. que a homofobia e a transfobia fossem adicionadas ao conceito ontológico-constitucional de racismo (em concordância com as disposições proferidas pelo próprio STF quando do julgamento do Habeas Corpus 82.424, no qual se compreendeu que o racismo não possuiria apenas um caráter fenotípico/biológico, como também social); II. Que fosse reconhecida a mora inconstitucional por parte do Congresso Nacional em relação à criminalização da homotransfobia, e sua falha em punir especialmente violências físicas e discursos de ódio motivadas por orientação sexual e/ou identidade de gênero; III. Que se instituísse um prazo para que o Congresso Nacional aprovasse legislação criminalizadora da homofobia e transfobia.¹⁵

A proposta estava em pauta no Supremo Tribunal Federal desde o ano de 2018, mas foi apenas em junho de 2019 que foi julgada pelos ministros. Nessa mesma ocasião foi julgado também o Mandado de Injunção (MI) de número 4733, o qual foi impetrado pela Associação Brasileira de Gays, Lésbicas e Transgêneros (ABGLT) e tinha quase os mesmos objetivos que a ADO, porém incluindo que essas demandas são fundamentadas no fato de que a não criminalização da homofobia e transfobia impede que indivíduos assim identificados desfrutem de direitos básicos conferidos aos heterossexuais cotidianamente. ¹⁶

As propostas foram julgadas procedentes pela maioria do Supremo, e a criminalização da homofobia foi finalmente formalizada no Brasil.

Um dos argumentos mais utilizados pela ala conservadora é a suposta possibilidade de que a criminalização da homofobia no Brasil acabe por acarretar uma limitação ao exercício do direito à liberdade de expressão e liberdade religiosa, apontando que as simples menções de que as práticas homossexuais constituem um pecado (um dos ensinamentos propostos por boa parte das denominações cristãs) já seria o suficiente para uma eventual prisão.

Outro argumento que é apresentado contra a criminalização da homofobia é que as dinâmicas de criminalização do país acabam por reproduzir uma lógica racista e classista de encarceramento, ou seja, os grupos que sofreriam em função dessa decisão seriam outras minorias sociais.

Além disso, ainda existe a objeção segundo a qual o Supremo Tribunal Federal não deve envolver-se em questões que caberiam ao Legislativo (como é o caso de tipificar crimes), sob pena de ferir e desrespeitar o princípio da legalidade e configurar uma irregularidade.

É importante observar tais objeções de modo atento, para que se compreenda a lógica que viabiliza a sustentação da decisão que criminaliza a homofobia. Primeiramente, acerca do suposto cerceamento de liberdade a que grupos religiosos cristãos estariam submetidos, isso jamais se enquadrou como um dos objetivos da ADO ou das exigências da comunidade LGBTQIA+, de modo geral, uma vez que a solicitação do grupo não visa a suprimir nenhum direito em detrimento dos seus, apenas requerem que direitos básicos – como o direito à vida – sejam assegurados aos seus integrantes. Ademais, o próprio texto no qual consta a decisão afirma explicitamente que a aprovação da ADO não representava nem objetivava de maneira alguma a limitação do exercício da liberdade religiosa. Assim, apresenta o texto do acórdão:

“A repressão penal à prática da homotransfobia não alcança nem restringe ou limita o exercício da liberdade religiosa, qualquer que seja a denominação confessional professada, a cujos fiéis e ministros (sacerdotes, pastores, rabinos, mulás ou clérigos muçulmanos e líderes ou celebrantes das religiões afro-brasileiras, entre outros) é assegurado o direito de pregar e de divulgar, livremente, pela palavra, pela imagem ou por qualquer outro meio, o seu pensamento e de externar suas convicções de acordo com o que se contiver em seus livros e códigos sagrados, bem assim o de ensinar segundo sua orientação doutrinária e/ou teológica, podendo buscar e conquistar prosélitos e praticar os atos de culto e respectiva liturgia, independentemente do espaço, público ou privado, de sua atuação individual ou coletiva, desde que tais manifestações não configurem discurso de ódio, assim entendidas aquelas exteriorizações que incitem a discriminação, a hostilidade ou a violência contra pessoas em razão de sua orientação sexual ou de sua identidade de gênero.”¹⁷

A respeito da concepção de que a criminalização da homofobia não competia ao STF, é importante destacar que não há criação de leis ou mesmo tipificação de crimes nesse ato do Supremo, uma vez que as reivindicações eram voltadas para que a homofobia fosse enquadrada na lei de racismo (lei n 7.716). Nesse sentido, já existe um caso anterior no qual o

conceito de racismo é estendido para além de características fenotípicas ou étnicas, o caso Ellwanger, a partir do qual o racismo passou a ser entendido também em seu aspecto social, como um instrumento de manutenção de desigualdades sociais justificadas por hierarquias de poder que podem se apresentar de formas diversas, não apenas de forma a destacar as características físicas/fenotípicas de alguém. ¹⁸

Cabe destacar, ainda, que é função do Supremo Tribunal Federal proteger e assegurar os direitos das minorias sociais presentes na sociedade brasileira, a exemplo dos indivíduos LGBTQIA+. Uma vez que o Congresso não apresentou o processo necessário de legislação a respeito do tema, o Supremo passa a ser a principal via para a positivação e garantia dos direitos dessa comunidade.¹⁹

A importância da positivação dos direitos para a concretização do ideal democrático e do Estado de Direito em Habermas

Jurgen Habermas é um pensador que faz parte do cenário contemporâneo e o complementa com uma vasta obra, na qual percorre desde os fundamentos da teoria social, a democracia, o Estado de Direito e a política contemporânea. Em sua teoria do agir comunicativo, Habermas afirma que a linguagem é o elemento essencial que determina a comunicação intersubjetiva. A linguagem seria, portanto, o meio a partir do qual o desenvolvimento das relações sociais seria possível no mundo da vida.²⁰

No campo político, as análises do autor voltaram-se para uma proposta de reconciliação entre a ética e a política, que figuravam como esferas estritamente divergentes em algumas das teorias do século XX. Habermas sugere, assim, um modelo no qual a própria participação dos indivíduos no âmbito político iria produzir a legitimidade necessária para a harmonia social entre as autoridades e a sociedade civil.²¹

Além disso, a soberania popular recebe destaque nessa abordagem, sendo vista de modo intersubjetivo e descentralizado, e representando um elemento essencial não só para a legitimidade da política, como também para o aumento da capacidade dessa esfera produzir justiça, ou o mais próximo desse conceito, já que as proposições normativas seriam pautadas no próprio consentimento e demandas da população.

Também é importante abordar a noção de esfera pública desenvolvida pelo autor, que seria um espaço dominado pelo discurso, pela argumentação, que transcendesse a lógica de dominação entre aquilo que é certo e aquilo que é errado, ou entre um sujeito detentor da verdade sobre um sujeito visto como inferior por não se pretender detentor do conhecimento.

Assim, a teoria habermasiana desencadeia toda uma nova forma de pensar a construção de uma vontade geral, mas para além disso, há que se destacar os vários modelos de pensamento com os quais o autor rompe nessa construção de suas análises.

Primeiramente, apesar de fazer parte da chamada Escola de Frankfurt, Habermas tece críticas a um dos principais pensadores da teoria que a ela pertencia, Max Weber. A crítica de Habermas é direcionada ao caráter pessimista com que a teoria weberiana aborda a questão da racionalidade no cenário moderno. Habermas, ao contrário, não vê nas limitações à racionalidade humana uma justificativa para seu total desmerecimento, para ele seria possível e desejável uma reconstrução dessa racionalidade a partir da razão comunicacional.²²

Discordando da concepção hobbesiana acerca dos direitos subjetivos, a qual apontava um modelo de contrato como base para a fundamentação dos direitos dos indivíduos, bem como da kantiana – segundo a qual o fundamento de validade seria na verdade a autonomia moral dos indivíduos, Habermas propõe uma concepção de que a legitimidade do Direito está associada a um arranjo comunicativo, por meio do qual uma vontade racional é criada.²³

Em vista disso, destaca-se que ,diante de Hobbes, Habermas possui a vantagem de expandir sua análise para além de uma justificação do direito por meio de uma lógica teleológica que mal se sustenta (já que apenas pressupõe-se que os indivíduos considerariam proveitoso abdicar de parte de sua liberdade a um soberano, do qual emanariam as proposições normativas). É bem verdade que o autor foi influenciado pela teoria kantiana, mas em relação a esta, a teoria habermasiana diferencia-se na medida em que amplia a análise para além do individual, incluindo várias subjetividades na construção dos entendimentos e apresentando uma ideia de que o direito não se subordina à moral. ²⁴

Diferencia-se ainda da linha de raciocínio presente em Rousseau e Hannah Arendt, por exemplo, os quais partem da ideia de que os direitos humanos fazem parte principalmente do debate político. Assim, é necessária alguma atenção para o desdobramento da teoria habermasiana, de modo que se faça uma leitura adequada daquilo que é priorizado pelo autor no contexto de formulação de uma compreensão do que sejam os direitos humanos.²⁵

A partir de sua teoria do discurso, Habermas apresenta significativas contribuições para o entendimento da própria democracia, mas para além disso, também estabelece um parâmetro para a legitimidade das normas. Assim, as normas são válidas apenas se foram submetidas a discursos racionais, nos quais aqueles que serão atingidos possam expressar o seu assentimento. Assim, segundo Habermas:

“Todavia, se discursos (e, como veremos, negociações, cujos procedimentos são fundamentados discursivamente) constituem o lugar no qual se pode formar uma vontade racional, a legitimidade do direito apoia-se, em última instância, num arranjo comunicativo: enquanto participantes de discursos racionais, os parceiros do direito devem poder examinar se uma norma controvertida encontra ou poderia encontrar o assentimento de todos os possíveis atingidos.”²⁶

Ainda no âmbito de sua compreensão do direito, o autor estabelece uma distinção entre o direito e a moral, já que entende que essas duas esferas são separadas e assim devem permanecer. Os direitos humanos, portanto, são considerados na teoria habermasiana como direitos jurídicos, não como imposições morais, e, assim sendo, sua legitimidade apoia-se num processo democrático de legiferação, é a esse raciocínio que ele se refere ao propor que os direitos humanos e a soberania popular se pressupõem mutuamente. Afirma também que os direitos humanos são uma condição necessária e possibilitadora da soberania popular, a despeito da visão liberal, a qual afirma que os direitos humanos representariam uma limitação da soberania popular e da democracia.²⁷

Apesar de fazer a distinção entre os campos da moral e do direito anteriormente aludida, Habermas compreende que a moral ainda coloca-se como um elemento complementar ao âmbito jurídico, a partir do qual as normas jurídicas são legitimadas.

O principal fator que o motiva a distinguir moral e conteúdo jurídico (e elencar os direitos humanos como integrantes da esfera jurídica) é o crescimento da força normativa desses direitos, ou seja, a partir do momento que se admite que os direitos humanos fazem parte das proposições morais, a reação a possíveis violações só pode se dar nessa mesma esfera da moralidade. Mas se, por outro lado, admite-se que tais direitos são essencialmente jurídicos, as violações serão necessariamente punidas juridicamente, e assim se atribui uma força maior a esses direitos, uma vez que se torna possível que sejam utilizados em Tribunais de Justiça.

Conforme o que foi visto até aqui, é possível perceber que há uma cadeia lógica no pensamento do referido autor que relaciona os elementos: lei, democracia e direitos humanos, de modo que cada um é considerado essencial para a concretização dos demais, a democracia é importante para a legitimação da lei, os processos normativos também são importantes para a efetivação dos direitos humanos.

Outro aspecto também muito importante para a explicação dos direitos humanos na visão habermasiana é a categorização desses direitos, uma vez que o autor rejeita a noção geracional. Dessa forma, haveriam cinco categorias de direitos fundamentais básicas elencadas da seguinte maneira pelo autor: a primeira categoria seria referente às iguais liberdades subjetivas de cada indivíduo, o que seria resultante da própria “configuração politicamente autônoma” do direito; a segunda categoria refere-se ao direito à condição de membro de uma determinada associação/comunidade política; a terceira aborda o direito de proteção jurídica, a quarta introduz os direitos de igual participação na formação de uma vontade geral (associada aos processos políticos democráticos sob a lógica da teoria do discurso) e a quinta trata dos direitos sociais.

É fundamental destacar que esses dois primeiros núcleos de direitos mencionados anteriormente são considerados quase que como uma pré-condição para o ordenamento jurídico, dessa forma, em Habermas é uma incongruência falar em ordenamento jurídico sem que tais sejam observados.²⁸

Para Habermas, portanto, o Direito é visto como um médium da justiça e da democracia, é um instrumentos que possibilita a interação social.

Proteção dos direitos da comunidade LGBTQIA+ como interpretação do direito como justiça social na perspectiva de Dworkin

A teoria de Ronald Dworkin, principalmente no âmbito do estudo da ciência do direito, apresenta diversos impactos positivos e benefícios para que possamos compreender melhor a função do sistema jurídico de promover a harmonia social. Dessa forma, o autor propõe um pensamento sobre a sociedade, e como o direito pode contribuir para o estabelecimento da paz social. Dworkin apresenta a fundo os problemas contidos no corpo social e suas verdadeiras deficiências para o bem social coletivo, diante disso, o papel do direito é se manifestar para a solução desses dilemas e promover uma harmonia que viabilize a todos um bem estar social e equânime.²⁹

Dessa maneira, o direito para Dworkin³⁰ exerce o papel de integridade, levando e adotando as devidas soluções para determinados casos de ações judiciais. Com isso, o direito deve ser visto com o mesmo valor atribuído à justiça, sendo a justiça uma busca da melhor situação possível para todos, independente de raça, cor, etnia, religião, orientação sexual e etc. Diante disso, a construção de parâmetros morais implementados na sociedade desde os séculos passados acabam prejudicando o funcionamento harmônico de conivência dos indivíduos na sociedade, como exemplo temos o racismo e o preconceito que já está enraizado na vida dos indivíduos, principalmente no Brasil, já que seu processo histórico de colonização possui uma parcela de influência na construção e permanência desses dilemas discriminatórios na sociedade brasileira.

Desse modo, para Dworkin, os aspectos morais contidos na sociedade acabam influenciado nas decisões jurídicas e a forma de interpretação por parte dos intérpretes do direito, propiciando uma desigualdade extrema e prejudicando o papel efetivo do direito na sociedade. Nesse ponto, o operador do direito deve analisar, estudar e compreender os casos em toda sua amplitude, focando em proteger sempre a integridade dos cidadãos, e começar a deixar de lado o senso comum teórico dos juristas que muitas vezes acabam por reproduzir estruturas de desigualdade e opressão, levando em conta somente os aspectos do âmbito da moral.³¹

“A integridade, como virtude, deve ser aplicada às virtudes da equanimidade, da justiça e do devido processo legal adjetivo, de modo a exigir, respectivamente: (1) que os princípios políticos necessários para julgar a suposta autoridade da legislatura sejam plenamente aplicados, ao se decidir o que significa uma lei por ela sancionada; (2) que os princípios morais necessários para justificar a substância das decisões do Legislativo sejam reconhecidos pelo resto do Direito; e (3) que sejam totalmente obedecidos os procedimentos previstos nos julgamentos e que se consideram alcançar o correto equilíbrio entre exatidão e eficiência na aplicação de algum aspecto do Direito. Em face do exposto, dirá o autor: a integridade interage com as demais virtudes, dotando-as de exigências que justificam a coerência de princípio; logo não é estranho afirmar que a integridade “é a vida do direito tal como conhecemos” ³²

Nesse víeis, Dworkin (2017) critica profundamente o modo de atuação dos juízes considerados pragmáticos e convencionais, afirmando que o campo do direito é dinâmico e mutável e os operadores do direito devem acompanhar essas mudanças que ocorrem na sociedade, juntamente com a evolução do direito e que os juízes não devam levar em conta somente o mecanismos morais, mas toda a fundamentação que acompanha os casos jurídicos. Dessa maneira, destacando como uma ferramenta principal para concretização do direito, Dworkin destaca que os juízes deveriam basear seu comportamento pela ideia do denominado “juiz Hércules”, ou seja, buscar sempre a melhor forma de resolver os dilemas jurídicos, na qual nenhuma das partes se seja prejudicada.

Nessa mesma ótica, no seu livro Império do direito, Dworkin³³ designa o direito como um “romance em cadeia”, no qual todos os fatos importam e a construção das decisões jurídicas devem exigir todos os fatos e fundamentações para chegarmos a uma decisão final justa, igualitária e equânime, levando em conta sempre o processo legal equalizado nos direitos constitucionais. Dessa forma, o direito tem o poder de levar à ruina ou à dignidade, demonstrando sempre como uma prática argumentativa, ou seja, todas as partes devem ser ouvidas para que não sejam tomadas determinadas decisões equivocadas.

Outrossim, Dworkin³⁴ defende a caracterização das proposições jurídicas, afirmando que todas devem ser verdadeiras por que o que está em jogo é a confiança da população no fenômeno jurídico e a ocorrência de um demasiado marco de decisões duvidosas pode colocar em risco o próprio valor e função do direito na sociedade. Dessa forma, a perda da garantia e confiança da população no sistema jurídico pode acarretar malefícios para a convivência em sociedade e acabaria anulando todo um processo de construção para a efetivação do direito como regulador dos conflitos sociais, porque os cidadãos deixariam de acreditar na força de integridade do direito.

Portanto, a efetivação do direito na sociedade representa um grande avanço que só poderá proporcionar benefícios para o controle de conflitos, mediação e solução, destacando, o papel do intérprete do direito, o qual apresenta uma relevante função para o próprio funcionamento racional do sistema jurídico da nação. Desse modo, torna-se mister destacar a importante frase de Dworkin que retrata bem o papel e influência do direito para a sociedade, de acordo com o autor: “Fazer justiça é cumprir o direito”. Nessa visão, é importante ratificar como Dworkin desenvolve e implementa a liberdade social e principalmente a igualdade para que todos possam viver em um sociedade mais harmônica.

A justiça precisa de uma teoria da liberdade tanto quanto precisa de uma teoria da igualdade de recursos. Não raro, como já se disse, identifica-se um conflito entre essas duas noções. Dworkin formula uma teoria na qual, supõe, esse perigo seria eliminado. Para tanto, o autor traça uma distinção muito sutil entre dois conceitos: your freedom, que é simplesmente a sua habilidade de fazer qualquer coisa sem que o Estado o impeça, e your liberty que é aquela parte da liberdade que o Estado estaria errado em restringir. A tese é a de que não haveria nenhum direito geral à liberdade (freedom), mas sim direitos à liberdade (rights to liberty). Nesse sentido, esses direitos à liberdade não estão assentados num direito geral de liberdade, mas em bases distintas. ³⁵

O julgamento do Supremo tribunal Federal que decidiu sobre a criminalização da homofobia no Brasil no qual ocorreu em 13 de junho de 2019 foi marcado por diversos posicionamentos e argumentos pró e contra essa criminalização. Desse modo, levando essa discursão ao campo de estudo da teoria de Ronald Dworkin é possível compreender a forma como Dworkin corrobora para a análise e decisões de casos, principalmente no âmbito que envolve várias opiniões, posicionamentos e argumentos dos cidadãos que compõem a sociedade. Dessa maneira, as falas de  destaque dos representantes que eram a favo da criminalização da homofobia se baseavam em pesquisas e relatos de crimes ocorridos a pessoas da comunidade LGBTQA+ , e que muitas vezes esses crimes acabaram tirando a vida de cidadãos e/ou deixando várias sequelas nos seus corpos³⁶.

Dessa forma, Ronald Dworkin³⁷ trabalha na sua teoria a forma e o respeito a integridade das pessoas, a diferenciação dos aspectos morais e éticos que englobam a sociedade na qual vivemos pode contribuir e influenciar determinadas medidas e ações. Dessa maneira, seu livro “Justiça para Ouriços” (2012) retrata que os comportamentos e o regramento social impactam drasticamente a sociedade, podendo trazer benefícios ou malefícios para a convivência harmônica no meio social. Entretanto, os indivíduos devem buscar sempre analisar a sua integridade subjetiva para que não ocorra o impedimento de outros cidadãos usufruir dos seus direitos, enxergar o valor do seu próprio direito como defesa dos direitos dos demais porque a partir da defesa da sua integridade e da integridade dos demais torna-se possível construir uma corrente forte para que os direitos de ninguém sejam negados.

Outrossim, a busca pela garantia do direito à vida representa uma grande luta para os defensores da ADO-26, demonstrando todo um argumento que desde a Segunda Guerra Mundial foi muito difundido, levando em conta como um dos principais Direitos Humanos. Desse modo, Dworkin³⁸ nos apresenta sua visão baseada no princípio da dignidade de Kant, deve-se analisar todos os tipos de vida como importantes, buscando sempre o operador do direito garantir dignidade, liberdade, igualdade a todos os indivíduos que compõem a sociedade. Dessa forma, a vida se caracteriza como um valor universal, ou seja, sempre deve ser protegido pelo direito, assim, a busca e luta para a criminalização da homofobia no Brasil para seus defensores será a garantia de cumprimento de direitos essenciais para uma vida sem medo, sem terror e o poder de usufruir do direto garantido na Constituição Federal de 1988 de ir e vir, principio da dignidade e o seu direito de viver harmonicamente em sociedade.

Diante disso, a busca efetiva pelo direito para promover uma sociedade harmônica e equânime representa um impacto positivo para toda a nação, visto que para a teoria de Dworkin³⁹ busca implementar no pensamento coletivo a luta e defesa de direitos, principalmente dos direitos subjetivos para que seja garantidos os direitos objetivos. Assim como afirma Dworkin “O direito é um sistema de equações que só se respondem em conjunto”, buscando sempre o bem coletivo, harmonia e a equidade. Dessa maneira, a busca da garantia de direitos na democracia deve está compreendida e deve lutar por direitos públicos, privados, políticos, igualdade, liberdade etc. Nesse contexto, a luta para que sejam constituídos como crimes ações homofóbicas, as quais muitas vezes acarretam danos severos giram em torno da teoria de Dworkin em relação a efetivação de direitos,

Dworkin avalia que é muito fácil formular definições de valores políticos como liberdade, igualdade, democracia e justiça que acabem conflitando entre si. O difícil é demonstrar por quais razões nós deveríamos aceitar essas definições. Dworkin sugere que não as aceitemos – pelo menos não assim, tão facilmente. E que nos engajemos na tarefa de formular concepções que unifiquem, de alguma forma, esses valores políticos importantes, preservando-os naquilo que há de bom em cada um deles. A intenção é que a liberdade, bem compreendida, não conflite com a igualdade. Que a melhor interpretação do que seja a democracia por exemplo, seja harmônica e coerente com a melhor definição do que seja a justiça. ⁴⁰

Portanto, o direito deve buscar a justiça, a paz na sociedade, a equidade e principalmente a garantia a todos aos indivíduos de gozarem livremente dos seus direitos os quais são garantidos em lei, no seu livro “O império do direito⁴¹”, Dworkin defende a ideia de que o direito deve agir como espada, escudo e ameaça. Desse modo, a teoria de Dworkin se baseia na luta e defesa dos direitos, assim como no caso do julgamento da ADO-26 os defensores não buscam a punição de religiosos e não pretendem afetar o direito a religião, nesse caso buscam a garantia e efetivação de direitos básicos na sociedade e o direito de viver, assim como defendido pelos direitos humanos a teoria de igualdade, integridade, dignidade, moral e ética de Ronald Dworkin.⁴²

Considerações finais

Diante das análises tecidas anteriormente acerca da situação do cerceamento de direitos da comunidade LGBTQIA+ na sociedade brasileira e das contribuições dos estudos dos autores citados nesse trabalho, é possível perceber que a criminalização da homofobia se insere como um elemento importante para a efetivação dos direitos garantidos em lei aos indivíduos brasileiros, por traduzir valores tão caros à Constituição Federal de 1988, tais como a dignidade da pessoa humana.

Em ambas as teorias abordadas nos tópicos anteriores, a construção de uma sociedade mais justa e igualitária figura como um aspecto importante da aplicação do Direito, que não é visto apenas como um instrumento para a resolução de conflitos, mas como um meio que possibilita um tipo específico de socialização, que abre espaço para a pluralidade e para a tolerância.

Assim, em Habermas compreende-se a necessidade das leis não apenas para evitar a ocorrência de crimes e impor certos padrões de comportamento de forma coercitiva, mas para a garantia de direitos e da própria existência de grupos sociais, ou seja, a lei possui um caráter fundamental, conforme foi visto, como modo de positivação de direitos básicos, os quais não seriam assegurados de outra maneira. A relevância da lei também se insere em um contexto de Estado de Direto, para impedir que atrocidades sejam cometidas em nome de hierarquias de poder de qualquer natureza, que impeçam a dignidade e o direito a uma plena convivência social. É dessa forma, portanto, que a criminalização da homofobia possui uma conexão com os tópicos trabalhados pelo autor, na medida em que visa a efetivar direitos básicos por meio dos instrumentos jurídicos, ou seja, por meio da positivação.⁴³

Já Dworkin traz a perspectiva de que o Direito deve se voltar para a concretização da justiça, e os seus operadores devem despender o maior esforço possível para conseguir alcançar a melhor solução a cada caso, ou seja, o Direito também é instrumento de transformação social. Nesse aspecto, Dworkin afirma em sua obra “A virtude Soberana” explica e debate que a busca da garantia pelos direitos dos homossexuais nos Estados não feria nenhum outro direito dos cidadãos norte americanos, buscava somente a liberdade e efetivação de igualdade.⁴⁴Assim, a criminalização da homofobia é justificada pelo impacto positivo que possui para a comunidade LGBTQIA+, no contexto de efetivação de seus direitos básicos e garantia de cidadania. Para além disso, é sempre importante ressaltar a necessidade contínua de analisar a situação desse grupo na sociedade brasileira, de modo a perceber a negligência com que têm sido tratados seus direitos e como sua existência é ameaçada corriqueiramente, sendo inaceitável a ausência de leis que protejam especificamente seus direitos essenciais.⁴⁵

NOTAS DE RODAPÉ

1. Acadêmica em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI). Email: yonara ↩︎
2. Acadêmico em Direito pela Universidade Federal do Piauí (UFPI). Email: francimarsoares04@ufpi.edu.br ↩︎

3(BENEVIDES, B. G; NOGUEIRA, S. N. B, 2021).
4 (BRASIL, 2019).
5 (DWORKIN, 2003)
6 (HABERMAS, 1997).
7 (FREIRE. L; CARDINALI, D., 2012).
8 (MEDEIROS, 2015).
9 (FREIRE. L; CARDINALI, D, 2012)
10 (DINIZ, D; OLIVEIRA, R.M., 2014)
11 (BRASIL, 2019).
12(BENEVIDES, B. G; NOGUEIRA, S. N. B, 2021).
13(BENEVIDES, B. G; NOGUEIRA, S. N. B, 2021).
14(BENEVIDES, B. G; NOGUEIRA, S. N. B, 2021)
15 (BRASIL, 2019).
16 (KESKE, H. A. G; MARCHINI, V. C, 2019).
17 (BRASIL, 2019)
18(KESKE, H. A. G; MARCHINI, V. C., 2019).
19(KESKE, H. A. G; MARCHINI, V. C., 2019).
20 (HABERMAS, 1997).
21(PINZANI, 2011)
22(PALERMO, 2013).
23(PINZANI, 2011).
24 (HABERMAS, 1997).
25(SANCHES, S. N; SILVA, L. B., 2016).
26 (HABERMAS, 1997).
27 (LOHMANN, 2013).
28 (HABERMAS, 1977).
29 (PREDON, 2009).
30 (MOTTA, 2017).
31 (DWORKIN, 2012).
32 (DWORKIN, 1999); (PREDON.16)
33 (DWORKIN, 2003).
34 (MOTTA, 2017).
35 (MOTTA, 2017: 28)
36 (BRASIL, 2019).
37 (MOTTA, 2017).
38 (DWORKIN, 2012).
39 (DWORKIN, 2012).
40 (MOTTA, 2017).
41 (DWORKIN, 2003).
42 (DWORKIN, 2012).
43 (LOHMANN, 2013).
44 (DWORKIN, 2005).
45 (BENEVIDES, B. G; NOGUEIRA, S. N. B., 2021).

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